Publican Lineamientos para la calificación y análisis de las operaciones de concentración

El 30 de enero de 2023, INDECOPI publicó la Resolución 103-2022/CLC-INDECOPI, mediante la cual se aprobaron los “Lineamientos para la calificación y análisis de las operaciones de concentración empresarial” (los “Lineamientos”) bajo el ámbito de aplicación de la Ley N° 31112 – Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (la “Ley”).

Entre los aspectos más relevantes de los Lineamientos vinculados con la definición de las operaciones de concentración empresarial se encuentran los siguientes:

  • Las operaciones de concentración empresarial se caracterizan por: (i) involucrar a dos o más agentes económicos independientes; (ii) implicar la adquisición, transferencia o cambio de control de una empresa o parte de ella; y (iii) tener la potencialidad de desplegar efectos en el mercado peruano.
  • Con relación a las modalidades de operaciones de concentración empresarial, se precisa que (i) siempre que un acto conlleve a que dos o más agentes económicos reúnan sus patrimonios constituyendo un  agente nuevo o generando que uno de ellos no subsista, nos encontraremos frente a un supuesto de fusión; (ii) las operaciones de adquisición de derechos pueden presentarse como consecuencia de contratos de compraventa de acciones, acuerdos de emisión y suscripciones de acciones, convenios de accionistas, derechos de usufructo sobre acciones o participaciones que incluyan el derecho de voto, convenios de cesión de derechos políticos, y constitución de patrimonios autónomos; (iii) las modalidades asociativas incluidas en el supuesto de constitución de una empresa en común, joint venture y modalidades análogas comprenden a los contratos asociativos (contrato de asociación en participación y contrato de consorcio), al contrato de riesgo compartido; y a otras formas que impliquen el control conjunto de dos o más agentes; (iv) la adquisición de activos productivos operativos será relevante para la Ley cuando permita reforzar la posición competitiva de un agente económico en el mercado y puede llevarse a cabo mediante contratos de compraventa de activos, cesión de derechos de uso, posesión, usufructo u otros derechos reales;  y (iv) los cambios en la estructura de control entre accionistas de una empresa se encontrará bajo el ámbito de aplicación de la Ley solo si modifica la forma en que los accionistas pueden ejercer una influencia decisiva y continua sobre la estrategia competitiva de aquella.
  • Se reitera que los siguientes actos no constituyen operaciones de concentración empresarial: (i) el crecimiento corporativo de un agente económico como resultado de operaciones al interior de su grupo económico; (ii) el crecimiento corporativo por inversión propia o con recursos de terceros que no participan en el mismo mercado cuando no existe modificación en la estructura de control; (iii) el crecimiento corporativo sin efectos en los mercados dentro del territorio nacional; (iv) el control adquirido por mandato temporal conferido por la legislación relativa a la caducidad o denuncia de una concesión, reestructuración patrimonial, insolvencia, convenio de acreedore y procedimientos análogos; y (v) cuando las entidades de crédito, otras entidades financieras, de seguros o del mercado de capitales posean con carácter temporal acciones o participaciones con el propósito de revenderlas, y siempre que los adquirentes no posean derechos de voto correspondientes a dichas acciones o participaciones.
  • Con relación a las transacciones en el mercado financiero, se precisa que, (i) en los supuestos de leasing, nos encontraremos frente a una operación de control empresairal solo si el activo adquirido califica como un activo productivo operativo; y (ii) en principio, los casos de leaseback, fideicomisos, adjudicación de activos por ejecución de garantías en favor de entidades del sistema financiero, y las operaciones de reporte no califican como operaciones de concentración empresarial.
Además, los Lineamientos presentan el análisis que realiza el INDECOPI en el procedimiento de control previo de operaciones de concentración empresarial para efectos de determinar si autoriza, autoriza con condiciones o deniega la operación. Para estos fines, detalla los factores que serán ponderados por la autoridad: (i) estructura de los mercados involucrados; (ii) la competencia real o potencial de los agentes económicos; (iii) la evolución de las tendencias de la oferta y la demanda de los bienes y servicios relevantes; (iv) las fuentes de distribución y comercialización; (v) las barreras para acceder al mercado; (vi) el poder económico y financiero de las entidades involucradas; (vii) la creación y fortalecimiento de una posición dominante; y (ix) la generación de eficiencias económicas; y desarrolla algunos conceptos clave.

Finalmente, los Lineamientos describen de forma explicativa la evaluación que INDECOPI realiza para determinar los efectos de la operación empresarial: (i) las herramientas que e para la evaluación de riesgos a la competencia a nivel indiciario;  (ii) el análisis de efectos por tipo de operaciones de concentración; (iii) las barreras a la entrada y expansión de agentes económicos; y (iv) los factores compensatorios que contrarrestan o mitigan los efectos negativos de una operación.


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Base Normativa: Resolución 103-2022/CLC-INDECOPI

Este documento contiene un resumen con las principales implicancias derivadas de las normas publicadas. No constituye recomendación o análisis legal de las disposiciones mencionadas.


09/02/2023 06:06:35 PM |Por: Jessica Hondermann

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